購買關鍵字廣告，如何避免侵權

由於網路及電子商務的蓬勃發展，企業透過網路平台提供資訊、販售商品或提供服務的營業額日益攀升，甚至有凌駕實體通路的趨勢。因此網站的曝光率及點閱率，對於架設網站的企業來說，至關重要。由於網路資訊爆炸，以新世代的網路使用者而言，越來越多人習慣使用網路搜尋方式，找到自己想要的資訊。搜尋引擎業者因此提供企業付費廣告機會，使企業獲得較高的點閱率，就是｢關鍵字廣告｣。

一、關鍵字廣告運作方式及態樣

關鍵字廣告運作方式係以廣告主購買之「關鍵字」為媒介，加上廣告主設定之內容描述及顯示網址等文字組合而成，網路使用者在網路搜尋引擎鍵入「關鍵字」後，即可在搜尋結果頁面之明顯處見到關鍵字廣告，進而受到廣告內容之吸引，點擊進入廣告主設定之網址，進行交易。(註1公平交易委員會處分書公處字第109056號)

關鍵字廣告一般區分為「帶出型」與「插入型」兩種不同態樣，「帶出型」之關鍵字廣告指廣告主僅設定關鍵字觸發並帶出其提供之廣告內容，廣告內容之標題或文字並未使用該關鍵字。
「插入型」之關鍵字廣告，廣告主除設定關鍵字以觸發並帶出廣告之外，該廣告文案之標題使用網路服務平台提供之插入關鍵字功能，使廣告文案之標題與網路使用者搜尋之關鍵字有更緊密之連結。
「帶出型」之關鍵字廣告指廣告主僅設定關鍵字觸發並帶出其提供之廣告內容，廣告內容之標題文字並未使用該關鍵字。(註2 https://support.google.com/google-ads/answer/2454041?hl=zh-Hant)

舉例來說，以下廣告即屬「插入型」之關鍵字廣告

廣告插入網路平台服務業者所提供的程式碼”巧克力”，以GOOGLE搜尋關鍵字”巧克力”，檢索頁面含有”巧克力”之標題及企業連結。

以下廣告則屬「帶出型」之關鍵字廣告

以GOOGLE搜尋關鍵字”益生菌”，檢索頁面會出現企業廣告連結，但廣告文案的標題並無”益生菌”。 

二、關鍵字廣告侵權案例

由於關鍵字扮演帶領使用者通往企業網站的重要角色，企業為了提高自身網站被造訪的機會，有時會購買其他事業之商標或相關識別文字作為關鍵字廣告。然而這項舉動可能影響其他事業的經濟利益，因此近來常見因為關鍵字廣告使用不當而觸法的案例。到底企業購買關鍵字廣告有可能觸犯那些法令?我國法院有幾個判決可以提供參考。

案例一：幸福空間「帶出型」之關鍵字廣告

對象：搜尋引擎業者及事業廣告主

（註3智慧財產法院101 年度 民商訴 字第22 號判決；智慧財產法院102 年度 民商上 字第8 號判決；最高法院105 年度 台上 字第81 號判決）

美商科高國際有限公司台灣分公司將幸福空間有限公司註冊之「幸福空間」商標文字販售予廣告主肯美公司等做為網路關鍵字廣告，並以內部程式設計將關鍵字「幸福空間」與廣告主之廣告文案做連結，如有消費者於網頁搜尋引擎輸入「幸福空間」文字搜尋，即會將連結之廣告主之廣告文案顯現在所搜尋網頁之最上方、下方、右方等明顯處，使消費者產生混淆而點選廣告主之廣告文案而進入廣告主之網站觀覽，美商科高國際有限公司台灣分公司並依消費者點選計次收取廣告費。

（一）商標法部分：

美商科高國際有限公司台灣分公司及廣告商均非商標使用亦無致相關消費者混淆誤認之虞，不構成商標法上之侵權：

1、非商標使用

搜尋欄位所鍵入之關鍵字係由網路使用者所鍵入，美商科高國際有限公司台灣分公司未積極標示任何商標，且並未從事室內設計或裝潢等業務，並無以系爭商標表彰行銷其商品或服務之行為。各廣告主之廣告網址文案亦無標示系爭商標文字，網路使用者鍵入「幸福空間」關鍵字搜尋後，亦無從認識該廣告有何標示系爭商標之意。因此美商科高國際有限公司台灣分公司將「幸福空間」文字於內部程式作指令連結係屬內部無形之使用，不足以使相關消費者認識其為商標，並不符合商標使用之要件。

2、無致相關消費者混淆誤認之虞

消費者輸入「幸福空間」關鍵字搜尋後，固可能會誤認該搜尋網頁上廣告主之廣告文案為幸福空間有限公司所有而予以點選進入觀覽，美國學者稱之為「初始興趣混淆（initial interest confusion）」。惟系爭廣告內容或無「幸福空間」字樣，或廣告內文中「幸福空間」一詞係作為描述性使用，非作為商標使用。且消費者點選該等廣告文案網址，該等廣告主網站之網頁並未使用系爭商標，如有使用相關文字亦均為描述性使用，相關消費者並不會誤認為係幸福空間有限公司之網站網頁，自亦不會生混淆誤認之虞。

（二）公平交易法部分：

美商科高國際有限公司台灣分公司幫助事業廣告主進行公平交易法第24條之不公平競爭行為而成立共同侵權行為：

美商科高國際有限公司台灣分公司及基於行銷之目的販賣關鍵字廣告收取廣告費營利，以程式設定幸福空間有限公司註冊業已著名之系爭商標中文字作為關鍵字檢索連結，造成一般消費者於搜尋網頁鍵入「幸福空間」中文字檢索後，可能會混淆或誤認係自然檢索排列之幸福空間有限公司之網站，或與幸福空間有限公司之網站有連結關係，予以點選而進入各廣告主之網站觀覽。廣告主與幸福空間有限公司處於同業競爭之事業，購買系爭商標「幸福空間」關鍵字廣告，係利用系爭「幸福空間」商標於室內設計相關領域已臻著名之知名度，以吸引消費者進入廣告主網站觀覽，增加廣告主之交易機會，顯然是攀附幸福空間有限公司長久以來努力經營之系爭「幸福空間」商標之知名度之欺罔、顯失公平行為。

案例二：瑪麗蓮

對象：業主、行銷廣告公司

（註4智慧財產法院107年民商上字第41號民事判決）

被告合作的行銷公司艾得基思公司設定「瑪麗蓮」作為廣告搜尋之關鍵字外，更將「瑪麗蓮」使用於廣告之標題及文案內容，使消費者於系爭網站之搜尋欄位鍵入「瑪麗蓮」字樣時，置頂之搜尋結果會出現標題顯示「維娜斯塑身衣週年慶優惠中」、「維娜斯推推指限時優惠中」、「穿上塑身衣像是酷刑嗎？親愛的那是妳沒有穿過維娜斯塑身衣」或「維娜斯瑪麗蓮讓老公更愛妳」，「祝妳完美瑪麗蓮」等文字，經點選後更連結至被告維娜斯公司之官方網站。

• 行銷廣告公司部分

1、關鍵字廣告使用「瑪麗蓮」作為搜尋關鍵字，所搜尋出現之系爭廣告標題及文案中並未有「瑪麗蓮」關鍵字，非屬於商標使用，自不構成商標法第68條之侵害商標權行為：

說明:

該關鍵字係由網路使用者所鍵入，與廣告主或刊登者無涉，此種「帶出型」關鍵字廣告，其標題或文字由於並未使用該關鍵字，既未積極標示系爭商標，亦未以系爭商標用以表彰商品或服務之標識，且網路使用者鍵入關鍵字搜尋後，所見搜尋頁面之上開廣告內容，亦無從認識該系爭關鍵字廣告有使用系爭商標作為辨識商品或服務之來源，自非屬商標之使用。相關消費者並不會誤認係為原告所有之網站或網頁，自亦不會誤認該等廣告主網站網頁所示之商品或服務係原告所有，而致生混淆誤認之虞，尚非屬商標法第68 條所稱之「致生混淆誤認之虞」，自不構成商標法第68 條之侵害商標權行為。

2、系爭廣告文案使用插入「瑪麗蓮」關鍵字，且出現含有該關鍵字之廣告文案，屬於商標使用，應構成商標法第68 條之侵害商標權行為。

說明:

行銷廣告公司艾得基思公司操作刊登廣告時除設定「瑪麗蓮」關鍵字以觸發並帶出廣告之外，系爭廣告文案並使用廣告平台提供之插入關鍵字功能，且所搜尋出現之系爭廣告文案中確含有「瑪麗蓮」關鍵字，復與「維娜斯」並列，已足以讓搜尋之相關消費者認識該「瑪麗蓮」關鍵字即為商標，並透過網址點選連結至被告維娜斯公司之官網，顯有藉此在網路上積極行銷被告維娜斯公司之塑身衣等商品或服務之目的，並非僅為單純以關鍵字觸發廣告之內部無形使用而已，應為商標之使用。

系爭廣告文案使用之「瑪麗蓮」商標與系爭商標構成相同之商標。再參以系爭廣告文案所行銷者亦與系爭商標所指定使用之商品或服務相同，堪認被告艾得基思公司於操作刊登系爭廣告文案時，設定使用插入關鍵字之功能，並於搜尋結果之系爭廣告文案中出現系爭商標「瑪麗蓮」文字，確有使相關消費者混淆誤認之虞，自應構成商標法第68 條第1 款之商標侵權行為。

（二）、 業主

被告維娜斯公司就系爭廣告文案之刊登，應構成公平交易法第25條之不公平競爭行為。

說明：

維娜斯公司委由艾得基思公司以「瑪麗蓮」作為系爭廣告文案之關鍵字，而維娜斯公司與瑪麗蓮公司具有競爭關係，其透過「瑪麗蓮」作為關鍵字字串，並以含有該關鍵字之廣告文案附加原告網站連結之方式呈現，網路搜尋者於Google搜尋引擎鍵入「瑪麗蓮」時，並列「維娜斯」、「瑪麗蓮」之搜尋結果，予人印象為點選後即可進入「瑪麗蓮」商品網站，藉此導引瑪麗蓮公司的潛在消費者前往維娜斯公司之網站瀏覽，此為攀附系爭商標行為，對瑪麗蓮公司經濟利益造成損害外，亦對其他競爭同業造成不公平競爭，維娜斯公司有足以影響交易秩序之顯失公平行為，已構成公平交易法第25條之不公平競爭行為。

三、結論

我國法院早期案例見解，認為帶出型關鍵字廣告，廣告標題並未插入系爭商標，不構成商標使用，僅為｢初始興趣混淆｣，未侵害他人商標權，亦無不公平競爭。且認為插入型關鍵字廣告，構成侵害商標權及不公平競爭(註5智慧財產法院98年度民商上字第11號及99年度民商上更一字第5號民事判決)。

案例一是我國第一件以搜尋引擎業者為被告的關鍵字廣告商標侵權案件，然而廣告業主所購買之關鍵字廣告均係帶出型關鍵字廣告，廣告標題並未插入系爭商標，雖不構成商標使用，僅為｢初始興趣混淆｣，未構成侵害他人商標權。然法院認定此舉構成不公平競爭，與我國法院一向之見解不同。

此後之案例二由於涉案關鍵字廣告帶出之頁面有二種，一部分為廣告文案中有顯示系爭商標之插入型關鍵字廣告，一部分則為廣告文案中並未顯示系爭商標之帶出型關鍵字廣告。判決中認定插入型關鍵字廣告部分為侵害商標權並構成違反公平交易法之不公平競爭。至於帶出型廣告則不構成侵害商標權，是否不公平競爭雖未提及，惟判決中提及｢經由搜尋引擎網站搜尋結果，其事業之網頁廣告內容及連結網址卻出現於搜尋結果頁面，並輔以爭議之關鍵字用語導引消費者點選進入其網站｣認定為不公平競爭，似乎與早期法院見解一致，似乎認為未輔以爭議之關鍵字用語之帶出型關鍵字廣告並未構成不公平競爭。後續法院見解如何，有待觀察。

由上述我國法規及法院判決可知，企業如有購買他人商標作為關鍵字廣告時，應避免於廣告標題或文案中出現他人商標，以免侵害他人商標權或構成不公平競爭。搜尋引擎業者亦應避免以他人商標作為關鍵字行銷，以免觸法。