千年古董「龍形玉佩」獲准專利，再現商機

本文內容自2008年10月11日起以連載方式刊登在經濟日報

　　國立故宮博物院（以下簡稱故宮），近年來除了將典藏之藝術品大量授權外（例如：將清代郎世寧知名「仙萼長春圖」授權BenQ使用在科技產品上），更積極的透過重新設計，將藝術品賦予新生命並創造新商機，達到「Old Is New」新境界。誠如故宮把在戰國時期，象徵貴族身份及權利的龍形玉珮，特取「龍爪狀」部分重新設計成開瓶器「」，委任本事務所申請專利，並於2007年2月1日獲經濟部智慧財產局頒第D113526號新式樣專利權在案，並獲得大量訂單。惟該龍形玉珮「」之新式樣專利，依我國專利第113條規定，只能享有自申請日起12年保護，且專利權已除罪化，防範抄襲之效果有限。職是之故，本文乃探討在專利法外，尋求商標法、著作權法、公平法等其他法規領域之保護，以期可延長保護期限及擴大保護範圍，為剛剛萌芽之我國文化創意產業，略盡綿薄之力。

一、    延長保護期限

（一）著作權法：「」圖形係利用製圖技巧來表現思想或感情，屬於圖形著作，於創作完成時，依著作權法第33條規定，故宮即享有自公開發表日後五十年著作權，此有經濟部智慧財產局2006年5月29日智著字第09500048510號函釋：「專利申請書之產品設計圖有可能是圖形著作，其是否為圖形著作並受著作權法保護，應依著作權法規定認定」可資佐証。

（二）商標法：「」立體商標若能使相關消費者，藉以區別不同商品來源，符合識別性及非功能性等要件，即可申請註冊立體商標權，依商標法第27條規定，自註冊公告當日起，故宮即取得十年商標權，且可無限期辦理延展，以確保商標權存續。

（三）公平法：若能長期使用「」外觀表徵，讓相關消費者耳熟能詳，普遍認知該商品（開瓶器）來自故宮，又非該商品之慣用形狀，或具有實用之功能之形狀者，可透過公平法二十條、二十四條來保護。易言之，只要能符合上述要件，無保護期限制。

二、    尋求擴大保護之途徑

（一）商標法：當「」核准註冊立體商標權，則該權利人可享有商標法賦予排他性權利，得對仿冒者訴追其民、刑事責任。其中，當「」已達著名立體商標時，縱然仿冒者不致造成混淆誤認而無法依公平法主張權利時，尚得以減損著名商標之識別性或信譽為由，訴追其民事責任。

（二）公平法：若仿冒受普遍認知之「」外觀表徵，致使他人產生混淆者，可視情況依以下法律途徑加以救濟：

（1）    如經認定有違法者，公平會得限期命其停止、改正，最高並可處2500萬罰鍰。

（2）    經公平會為上開處分後，仿冒者仍未停止、改正或停止後再為相同、類似仿冒者，可被處三年以下刑事責任。

（3）    對仿冒者亦可另請求損害賠償等民事責任。

（三）著作權法：仿冒者將「」平面之圖形著作「改作」成立體物，或將該立體圖形著作「重製」為立體物，單純再現平面圖形著作之內容，而未有新的創意表現之情形，皆可依著作權法訴追其民、刑事責任。惟須先舉證仿冒者有接觸及實質相似二項構成重製要件。

三、    競合關係

（一）固然，經濟部智慧財產局王美花局長前曾認為「新式樣保護期限屆滿後，應該開放給公眾自由使用，如果發明專利權人透過商標保護的方式，繼續獨佔壟斷市場，顯將造成不公平、也違反專利制度設計的目的。」（參2005年1月26日經濟日報報導）；及最高行政法院92年判字第1649號判決意旨，略謂：「專利法對專利權設有一定之保護期限，在該保護期限內，充分給予專有製造及販賣之利益，惟一旦期限屆滿，該項專利即屬公共財產，自不宜再以公平法為過度之保護，否則不僅與專利法賦予專利一定期間保護之目的相違背，且喪失避免專利權過於浮濫而造成社會進步障礙之精神」。

（二）睽諸上揭見解，逕推論曾經或正受專利法保護之「」新式樣專利屆期後，不應再利用商標法、著作權法、公平法來保護權益，似嫌有未清楚區別專利法、商標法、公平法、著作權法之法制間所規範對象、目的、理念不同，不妨礙對同一或同類客體，同時予以專利法、商標法、著作權法、公平法保護之可行性。可徵諸以下見解：「……新式樣……影響市場公平性競爭的可能性較新型、發明專利之具有實用功能性的影響為低，因此一立體形狀設計有可能同時獲得商標法與專利法保護，但更重要的是，該外觀造型要獲得商標保護，必須具有區別商品來源之功能。此外，取得新式樣專利權的立體形狀設計，在其專利期間雖能排他的使用該立體形狀，但該立體形狀若不具識別性，並不因該排他地使用而當然使原本不具識別性的立體形狀設計因而取得識別性。蓋因立體形狀設計是否具備識別性，並非取得新式樣專利權的要件，亦即一項不具識別性的立體形狀設計，可僅因其設計上的創意而取得新式樣專利權，但卻不可能因此進而取得識別性及商標權，除非該新式樣專利權人可以舉證證明該不具先天識別性的產品形狀設計，業經申請人使用，且在交易上已成為表彰申請人商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，基於取得商標第二層意義，所具有之後天識別性……。」（參立體、報色及聲音商標審查基準第2.7.1部分）。

申論之，該新式樣專利「」之外觀表徵，若具識別性，則可依商標法、公平法途徑保護。又，當該新式樣專利「」圖形，若符合以下要件：（1）原創性（2）固定性（3）為科學、藝術等範圍（4）非不得為著作權標的。可同時獲得著作權法保護。因此，自布魯塞爾議定書修正後，伯恩公約及德、法、瑞士等國採新式樣專利與著作權雙重保護制度。惟須特注意，當立體商標、新式樣專利權、著作權，外觀表徵之權利由同一人所擁有，自然不會發生權利衝突問題；但是如由不同人分別擁有，應該如何調和避免紛爭，將是世界各國立法須面對的新難題。

http://www.wpto.com.tw 著作權所有請勿翻印2011年5月